L'évaluation professionnelle d'un représentant du personnel

Le thème des discriminations dans l'entreprise occupe une place grandissante dans le débat judiciaire et demande aux dirigeants d'entreprise et aux directions des ressources humaines une attention de tous les instants. L'exposition médiatique tout autant que les décisions de justice rendent ce thème très sensible, alors même que les critères et la mesure des discriminations ne sont pas toujours faciles à établir.

S’agissant des représentants du personnel, la question de l’évaluation professionnelle est nécessaire à la bonne gestion de leur carrière. Mais comment procéder quand les représentants du personnel ne consacrent qu’une partie de leur temps à leur activité professionnelle, voire même lorsqu’ils sont entièrement déchargés de toute activité professionnelle ?

Dans un ouvrage très clair et pratique consacré au sujet « Carrière et discriminations dans l’entreprise » (Editions Lamy), deux avocats réputés en droit social, Maîtres Anne-Marie Dupuy et Pierre Safar, font un point de la question.

L’évaluation des représentants du personnel est fréquemment présentée comme une source de difficulté pour les entreprises. Ni la loi, ni la jurisprudence ne permettent de dégager une solution claire à destination des entreprises pour leur indiquer ce qu’elles doivent faire.

Une entreprise ne peut pas, lorsqu’elle décide des augmentations individuelles ou des promotions, prendre en compte l’exercice de son mandat par un représentant du personnel pour arrêter des décisions moins favorables à son endroit qu’à celui de ses collègues.

L’employeur ne peut pas évaluer le travail accompli par un représentant du personnel dans l’exercice de son mandat pour fonder une évaluation professionnelle de ce salarié. Il ne revient pas à l’employeur de déterminer si tel salarié a été un meilleur représentant syndical qu’un autre.

Devant ces constatations, plusieurs entreprises ont décidé de promouvoir automatiquement les représentants du personnel, estimant ainsi abolir toute pratique discriminatoire. Un certain nombre d’entreprises ont même négocié et signé des accords collectifs en ce sens.

Ni favoriser ni défavoriser

Pour autant, une telle pratique relève également de la discrimination, même s’il s’agit d’une « discrimination positive ». La Cour de cassation s’est prononcée sur ce sujet en estimant que « la cour d’appel (...) a retenu que le système d’avancement propre aux salariés exerçant des activités syndicales à plein-temps faisait de l’appartenance syndicale un critère d’application d’un régime différent de celui des autres salariés ; elle en a exactement déduit qu’il constituait une mesure contraire aux dispositions de l’article L. 412-2 du Code du travail » (Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-42.066). En d’autres termes, le fait de « favoriser » par principe les représentants du personnel dans l’attribution des augmentations individuelles et des promotions constitue une discrimination syndicale prohibée.

La situation de l’entreprise est donc délicate : elle ne peut ni favoriser, ni défavoriser un représentant du personnel à raison de l’exercice de son mandat.

La question se complique encore au vu des rares dispositions légales traitant de la question de l’évolution de carrière des représentants du personnel. Les dispositions de l’article L. 2141-5 du Code du travail relatives au droit syndical, issues de la loi du 20 août 2008, énoncent à ce sujet que « un accord détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l’expérience acquise, dans le cadre de l’exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle ».

L’article L. 2242-20 du Code du travail précise que, dans les entreprises de 300 salariés, la négociation prévue par l’article L. 2141-5 « porte également sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l’exercice de leurs fonctions ».

Les termes de l’article L. 2141-5 du Code du travail nous paraissent particulièrement importants. Ils impliquent à notre sens qu’une entreprise, si elle ne peut pas « évaluer » le travail accompli par un représentant du personnel dans l’exercice de son mandat, peut néanmoins prendre en compte l’expérience acquise par ce représentant pour arrêter ses décisions en matière d’évolution de carrière. Cela étant, la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur cette question.

A temps plein ou à temps partiel

De notre point de vue, la question de l’évaluation des représentants du personnel se pose en des termes différents selon que le représentant consacre ou non l’intégralité de son temps à l’exercice de son mandat.

Si le représentant du personnel ne consacre pas l’intégralité de son temps de travail à l’exercice de son mandat, alors l’employeur devra prendre en compte la seule fraction de son temps travaillé sous la subordination de l’entreprise pour évaluer ses compétences.

Il est important de noter que cela implique que les objectifs fixés au représentant du personnel dans le cadre du travail qu’il exécute sous la subordination de l’entreprise soient adaptés à la situation.

Si le représentant du personnel consacre l’intégralité de son temps de travail à l’exercice de son mandat, l’entreprise ne peut, de fait, pas évaluer son travail. A suivre les jurisprudences visées plus haut, elle ne peut ni le « favoriser », ni le « défavoriser ». Aucune règle n’existe à notre connaissance sur la procédure qu’il convient de suivre. Certaines doctrines préconisent d’appliquer au représentant du personnel « la moyenne des augmentations accordées aux autres salariés à ancienneté et emploi équivalents ». Une autre solution pourrait consister à appliquer la solution retenue par le législateur s’agissant des salariées revenant de leur congé maternité, c’est-à-dire d’appliquer chaque année la moyenne des augmentations individuelles perçues par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l’entreprise.

En l’absence de règle claire sur le sujet, aucune des solutions visées plus haut ne peut en l’état prétendre à garantir une quelconque sécurité juridique.